SBA Investigações (Técnicas) -Simone B. Ávila-

O direito existe para resolver os problemas oriundos da vida em sociedade e configura-se, em grande parte, em uma tentativa de conciliar, no caso concreto, interesses antagônicos, sempre tendo no ideal de justiça a sua orientação. E é através da atribuição de valores aos bens jurídicos, de forma abstrata, que as normas jurídicas são colocadas. Por isso que a flexibilização da vedação constitucional, em casos extremos, faz-se necessária, visando proteger o próprio Estado de Direto.

Isso não implica, certamente, em um banalização da idéia de situações extremas, tornando permanente uma conduta que, em tese, só poderia ser admitida em situações limite. Deve-se observar, ainda, que, mesmo nessas situações extremas, alguns direitos fundamentais do cidadão não são passíveis de flexibilização, haja vista a desproporcionalidade entre o bem jurídico restringido e o bem jurídico protegido. Assim, a título de exemplo, jamais se poderia admitir a tortura como meio probatório, vez que essa é a forma mais desprezível de desrespeito aos direitos fundamentais do cidadão.

No que tange às provas ilícitas por derivação, não obstante o Supremo Tribunal Federal ter firmando entendimento pela inadmissibilidade dessas provas que, embora colhidas licitamente, decorreram de informações obtidas de forma ilícita, permanece a controvérsia sobre o tema, já que a Suprema Corte adotou a teoria americana do fruits of poisonous tree, mas deixou de enfrentar questões relevantes sobre as exceções à exclusão da prova derivada existente na jurisprudência norte americana, bem como sobre a adequação dessa teoria ao modelo de processo penal brasileiro que, tradicionalmente, procura resolver os conflitos entre direitos fundamentais através da ponderação de valores no caso concreto, como ocorre no direito alemão.

Embora possa se admitir que a dicção da vedação constitucional às provas ilícitas pode levar ao entendimento de que a prova ilícita por derivação também seria inadmissível no processo, vez que foi obtida por meios ilícitos, ou seja, por informações colhidas ilicitamente, e que a aceitação irrestrita da prova derivada da prova ilícita tornaria a vedação constitucional letra morta, já que seria uma forma de burlá-la, não se pode esquecer que aqui, a exemplo do que ocorre com as prova ilícitas propriamente ditas, casos existem em que a exclusão direta da prova derivada pode levar a situações de injustiça, razão pela qual impõe-se a adoção da teoria da proporcionalidade na análise do caso, admitindo, em caráter extraordinário, a prova derivada da ilícita.

Em relação às conseqüências da decretação da ilicitude da prova, os tribunais têm entendido que a presença de uma prova ilícita no inquérito policial ou no processo não enseja sua anulação, desde que existam outros elementos de prova suficiente para justificar a continuidade das investigações ou do processo. Da mesma forma, existindo provas suficientes fundamentando a sentença, esta será válida, ainda que no processo exista uma prova ilícita.

Finalmente, ainda que o processo ou o inquérito policial possam ter seguimento mesmo sendo verificada a existência de uma prova ilícita em seu bojo, o mais adequado seria que essa prova fosse desentranhada dos autos, já que sua permanência poderia contaminar o espírito do julgador, sobretudo quando se tratar do tribunal do júri, composto por juizes leigos.

 

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Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7180&p=3